在计算机软件领域，原封不动、百分之百复制发行计算机软件源代码的侵权行为比较少，大部分侵权行为人均对软件源代码进行了部分修改。对于部分复制计算机软件行为，如何把握侵犯著作权罪入罪标准一直是困扰司法实践的难题。笔者认为，既要坚持侵犯著作权犯罪构成的一般性，又要注重侵犯计算机软件著作权构成犯罪的特殊性，是高质效办理此类案件的重要思路。
准确把握侵犯著作权犯罪中“复制”行为的一般性特征。通过“复制”行为侵犯计算机软件著作权的前提是该计算机软件必须是著作权法意义上的作品，即该计算机软件必须符合著作权法第3条规定的“具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”，否则，如果权利人享有著作权的前提不存在，侵权人的侵权行为也就无从谈起。根据《计算机软件保护条例》第3条规定，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。故在部分复制的情形中，复制的部分必须是可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，既是可以在具有信息处理能力的计算机等装置上独立运行的模块、单元，而该模块、单元又是其获取违法所得的主要来源，从而体现出其作品的性质。
准确把握计算机软件侵权中的“复制”行为。我国刑法并未对侵犯著作权中的“复制”行为作特别规定，应当按照体系解释原理，以著作权法中关于“复制”行为的定义来认定。著作权法中对何为“复制”行为采取了列举的方式，却并未对其内涵及外延作出明确规定。通常而言，我国著作权法对“复制”采用的是狭义上的定义，即著作权法第10条第1款第（五）项所规定的“复制权”，包括“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利”。但是，对计算机软件的“复制”则有其特殊性，《计算机软件保护条例》第24条第1款第（一）项将“复制或者部分复制著作权人的软件”作为侵犯著作权的形式之一，并规定：“触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任。”因此，刑法意义上的侵犯计算机软件著作权的“复制”行为并不遵循“全部复制”的认定标准，而将部分复制纳入犯罪构成。同时，在司法实践中，以网络游戏部分核心数据库文件为依据制作外挂软件的行为被以侵犯著作权定罪的案例已较为常见。
准确把握“部分复制”行为的入罪标准。罪刑法定是刑事诉讼领域的基本原则之一，不能随意突破。既不能因为《计算机软件保护条例》的专门规定而将计算机软件领域的部分复制行为一律作为犯罪打击，也不能因为刑法对部分复制没有明文规定而将部分复制行为一律排除在犯罪之外。刑事司法上并未形成统一掌握的适用标准，目前有观点认为，只要两款软件的相似度在70%以上就可以认为系“实质性相同”；也有观点认为，应将该标准提高到90%以上。笔者认为，应当坚持实质解释规则，准确把握部分复制行为的入罪标准。实质性相同，既包括权利人整部作品与被诉侵权作品整体对比构成相同，也包括只是两部作品部分相同，甚至只是很小部分相同。换言之，实质性相似部分所占比例的大小并不影响行为定性，包括全部复制与部分复制两种情形。关键是看复制的部分是否系侵权行为人的主要盈利点，以及侵权行为和违法所得之间是否存在刑法上的因果关系。
及时精准高效开展同一性鉴定和审查工作。在全部复制的情形下，可采用司法部司法鉴定管理局发布的《软件相似性鉴定技术规范》（SF/T 0158-2023）的“逐句对照法”对软件源程序以及目标代码进行鉴定。在部分复制的情形下，由于行为人已经对部分复制的软件源程序或目标程序代码进行了一定的修改和迭代升级，因此需要使用“抽象—过滤—比对”三步检验法，排除非必要修改或不具独创性修改对鉴定结果的影响。通过软件开发人员的证言、侵权软件和被侵权软件的开发方案、功能、实际盈利点、犯罪嫌疑人的供述与辩解等证据确定部分复制部分是否可以认定为独立的运行模块或单元，以及需要排除的开源代码、非独创性代码、废弃代码等，将支撑该独立单元、模块可单独运行的必需代码作为样本与侵权软件的该部分代码进行同一性比对，得出软件相同、相似、不相似以及相似程度等鉴定意见。如果鉴定意见是相同，则可以认定为侵犯著作权罪中的“复制”行为。如果鉴定意见是相似，“复制”行为的数量和比例并不当然影响侵权行为的性质，需要在鉴定机构给出相似度数据之后，进一步分析不相似部分代码功能以及造成不相似的原因，如果该部分功能对于核心功能并无实际益处，也并非对软件功能的大幅度迭代升级、改变，比如为了便于收取违法收入而嵌入被侵权软件中的简单计费功能，同样可以通过司法人员的综合判断的方式认定侵权软件和被侵权软件“实质上相同”，从而认定为侵犯著作权罪中的“复制”行为。鉴定方案的选择上，需要侦查人员、检察人员、鉴定人员的事前紧密沟通、共同分析，共同确定鉴定方案，从而提高鉴定的准确性与法律适用、案件事实的适配性。
（作者分别为西南政法大学教授、知识产权检察研究中心副主任，重庆市渝中区人民检察院知识产权检察办公室主任，重庆市渝中区人民检察院检察官）
